INTERPRETAZIONE GIURIDICA DELLE SCELTE REFERENDARIE DEL COMITATO PER L’ACQUA PUBBLICA
NOTE
PER L’INTERPRETAZIONE GIURIDICA
DELLE SCELTE REFERENDARIE
DEL COMITATO PER L’ACQUA PUBBLICA
anche in confronto con le scelte
di Italia dei Valori
- Perché i
primi due quesiti del referendum.
Innanzi tutto, va chiarito un punto su
cui spesso vengono a formarsi false convinzioni. Nessuna
normativa ha mai privatizzato la proprietà dell’acqua. L’acqua è e
rimane un bene pubblico inappropriabile. Al massimo i soggetti privati
possono ottenerla in concessione (con i problemi di sfruttamento
commerciale intensivo che ne derivano).
Il problema che si pone il Comitato per l’Acqua Pubblica
è quello di impedire che la gestione dell’acqua (prelevamento alla
sorgente, immagazzinamento, potabilizzazione, distribuzione, gestione
degli acquedotti) sia affidata a privati, nella convinzione che per le utilities (beni con scarso valore
aggiunto, come appunto l’acqua) il vero valore del bene sia molto più
legato al processo di “estrazione” e distribuzione, piuttosto che al
bene in sé e per sé.
La
proposta referendaria del Comitato per l’Acqua Pubblica è strutturata in
modo da non ottenere il semplice ritorno al sistema di gestione
dell’acqua precedente all’entrata in vigore del cosiddetto Decreto
Ronchi, ma di impedire in modo assoluto che l’acqua venga gestita da
società di capitale e/o con logiche privatistiche e di profitto.
Prima dell’avvento del Decreto
Ronchi, infatti, già una serie di norme, emanate tra il 2000 e il 2006,
consentivano ai Comuni di gestire il sistema idrico (e in genere tutti i
servizi pubblici ricompresi nelle finalità dell’Ente pubblico)
attraverso tre strumenti:
- la gestione in economia (ovvero in house);
- la gestione attraverso aziende
speciali;
- la gestione
attraverso società pubbliche.
La gestione “in economia” significa
che il Comune continua la gestione del servizio in modo formalmente e
materialmente interno, con propri dipendenti e proprie strutture (come
avveniva originariamente col sistema dei cosiddetti “fontanieri”).
La
gestione in house
significa che l’Ente affida il servizio ad un’entità che controlla
completamente e direttamente, soggetta alle stesse regole pubblicistiche
a cui è soggetto l’Ente affidante (e che possono anche non rilevare
all’esterno, dal momento che si occupano solamente di pura gestione
tecnica).
Le aziende speciali (da non
confondere con le aziende municipalizzate) sono dei soggetti di diritto
pubblico, a tutti gli effetti sottoposte alle limitazioni e ai controlli
pubblici e al controllo politico dell’Ente istitutore; semplicemente
agiscono sul mercato come un’entità distinta (hanno personalità
giuridica). Possono anche avere natura consortile e riunire più Enti.
Le
società pubbliche (per probabile assonanza con le Public Company anglosassoni) sono a
tutti gli effetti entità private
(non meravigli la trovata linguistica, perfettamente idonea a sviare i
sospetti e a distogliere il cittadino), che agiscono con logiche
private secondo la normativa privatistica del Codice civile (e delle
altre leggi in materia commerciale), semplicemente partecipate dall’Ente
e create allo scopo di gestire un servizio pubblico. L’Ente pubblico
non può in nessun modo incidere sulle decisioni della società pubblica
se non attraverso gli strumenti privatistici: in particolare, con la
partecipazione al Consiglio di Amministrazione e/o con la nomina di
alcuni Amministratori (delegati). Il fatto che in genere il Comune abbia
la Presidenza della società, in realtà non significa quasi nulla, dal
momento che alla presidenza, in queste società, sono affidati sono
compiti di rappresentanza e mai di decisione. Esiste invero il
cosiddetto “contratto di servizio” con cui l’Ente affida alla società la
gestione del servizio pubblico a certe precise condizioni, ma in realtà
si tratta di un documento politico con uno scarsissimo valore
giuridico. L’Ente pubblico potrebbe “ritirare” l’affidamento del
servizio alla società pubblica per mancato rispetto del contratto di
servizio … ma sono cose che non succedono. Si pensi che anche la RAI è
legata allo Stato da un contratto di servizio. Si pensi alle questioni
dell’occupazione, degli assetti economici di un territorio e al
terremoto che il ritiro dell’affidamento del servizio pubblico
significherebbe. E’ un’ipotesi di scuola che in realtà non può avvenire.
Va infine specificato che l’aggiudicazione ai privati deve essere
effettuata per mezzo di una gara secondo le norme comunitarie.
Il Decreto Ronchi prevede che i
servizi pubblici debbano essere affidati esclusivamente a società
pubbliche e che gli Enti pubblici debbano cedere la maggioranza delle
società pubbliche ai privati. Salvo il caso in cui ciò non sia
materialmente possibile (ad esempio perché non si trova una società
privata disposta ad accollarsi il servizio pubblico).
L’abrogazione dell’art. 23 bis
del Decreto Ronchi consentirebbe di tornare al sistema tripartito,
conferendo comunque al Comune la possibilità di continuare a servirsi di
una società pubblica.
Ma
la proposta referendaria del Comitato per l’Acqua Pubblica vuole andare
oltre, prevedendo anche l’abrogazione della norma che permette
l’affidamento dei servizi pubblici alle società pubbliche.
In questo modo ai Comuni, per la
gestione dell’acqua, non rimarrebbero che due soluzioni: la gestione in
economia (ovvero in house) e
la gestione attraverso aziende speciali.
Alla luce di queste riflessioni, il senso politico del
referendum è ben chiaro: non è possibile lasciare all’Ente pubblico la
scelta se conservare la gestione dell’acqua a privati o mantenerla in house: la gestione dell’acqua deve restare pubblica e
né i privati (società di capitale), né le logiche del diritto privato
(profitto, decisioni affidate ad organi privati, logiche economiche
private) possono avere accesso.
- Perché il
terzo quesito referendario
Il terzo quesito referendario è la
logica conseguenza della scelta per il sistema pubblicistico.
Una disposizione di legge
prevede infatti che il privato possa “ricaricare” sul costo del servizio
(per capirci: sulle bollette) una percentuale fissa (attualmente pari
al 7%) a carico dei consumatori per la “remunerazione del capitale”.
In questa norma sono contenuti
due concetti distinti: il primo è che i privati possano fare profitto
sulla gestione del servizio pubblico; il secondo è che addirittura
questo profitto è assicurato “a priori”, liberando la società privata da
parte del rischio imprenditoriale.
Anche dal punto di vista quantitativo,considerando gli
attuali tassi di rendimento degli investimenti (quelli finanziari si
aggirano tra lo zero e il 3%), il 7% appare davvero una percentuale
“fuori mercato”.
- Le
obiezioni di rigetto
Gli stessi propositori del Referendum ammettono la sussistenza di
un “non irrilevante” rischio che i quesiti referendari vengano
rigettati dalla Corte Costituzionale.
Le ragioni di tali incertezze sono molto articolate e nascono da
ragioni di diritto estremamente complesse e tecniche, che risulta
quasi impossibile riassumere in concetti di facile comprensione.
Si cercherà qui di seguito di
esporre le tre obiezioni più rilevanti, nel modo più semplice e
comprensibile, comprese le ragioni che portano comunque a individuare
ampie possibilità che la Corte Costituzionale le superi.
- Le disposizioni
da abrogare (in particolare il Decreto Ronchi) sono state introdotte in
seguito ad obblighi comunitari. Se così fosse, il referendum
sarebbe inammissibile, come più volte la Corte Costituzionale ha
ribadito. In realtà, questa argomentazione trova sostegno solamente
nella dizione del Decreto Ronchi, il quale si “autoproclama” attuatore
di una direttiva comunitaria, quando invece prevede una disciplina della
materia ben più ampia e dettagliata (anzi per certi versi antitetica
alla direttiva comunitaria). In particolare, la normativa europea mira a
rendere obbligatoria la gara d’appalto in caso di affidamento di
servizi pubblici a società esterne e ad introdurre nella gestione degli
stessi di criteri di efficienza ed efficacia a salvaguardia degli
sprechi. Niente di più. Il diritto comunitario non reca alcun obbligo di
privatizzazione delle imprese pubbliche o incaricate della gestione dei
servizi pubblici, caratterizzandosi, al contrario, per il principio di
neutralità rispetto al regime pubblico o privato della proprietà.
- L’abrogazione di
tutte le norme ricomprese nei tre quesiti porterebbe ad un “vuoto
legislativo” assoluto in
materia di acque. Se così fosse, il referendum sarebbe
inammissibile, come più volte la Corte Costituzionale ha ribadito,
affermando che la normativa “restante” deve comunque lasciare indenne
“una coerente normativa residua immediatamente applicabile”. Questo
deriva dal fatto che molti considerano che il Decreto Ronchi abbia di
fatto abrogato gran parte delle normative precedenti in fatto di
affidamento e gestione di acque pubbliche. Tuttavia, anche ciò fosse
vero (e molti ritengono che così non sia, in quanto le disposizioni
precedenti in materia si porrebbero in una relazione di specialità
rispetto al Decreto Ronchi, che non riguarda solo l’acqua e dunque non
sarebbero decadute) resterebbe perfettamente applicabile l’art. 114 TUEL
(Testo Unico Enti Locali del 2000) per la gestione in economia, ovvero
la possibilità di affidare la gestione delle acque ad un’azienda
speciale, eventualmente anche organizzata in forma consortile.
- L’abrogazione
dell’art. 23 bis del Decreto Ronchi sarebbe
ultra petita, nel senso che andrebbe molto oltre la
questione dell’acqua
pubblica, dal momento che tale normativa coinvolge tutti i servizi
pubblici e non solo quello dell’acqua. La Corte Costituzionale ha
più volte affermato che non si può procedere ad un’abrogazione che,
oltre alle finalità del Referendum, vada ad incidere anche su altre
materie non ricomprese in tale finalità. Il presente appare come il
timore più fondato. Tuttavia, anche in questo caso, l’argomentazione può
essere aggirata e addirittura smentita. Infatti il riferimento ad altre
normative ricomprese nel secondo (e terzo) quesito referendario (che
dunque risulterebbero assolutamente imprescindibili non solo dal punto
di vista politico, ma anche da quello giuridico) è in grado di dare un
indirizzo preciso all’efficacia abrogativa del referendum, anche nei
confronti della Legge Ronchi, che verrebbe abrogata solo in riferimento
alla gestione dell’acqua pubblica e non degli altri servizi.
Una questione che comunque anche gli
stessi proponenti ribadiscono è che il
Referendum darebbe vita ad un sistema normativo piuttosto “vago”e
sarebbe più che auspicabile un successivo intervento del legislatore per
ordinare in modo efficace la materia (magari provvedendo
finalmente a discutere la proposta di legge popolare sull’acqua pubblica
o prendendone comunque spunto).
Ciò che effettivamente il referendum otterrebbe è un
obbligo “politico” per il legislatore a emanare normative sulla gestione
dell’acqua tali da rendere la materia soggetta solo alle norme di
diritto pubblico, senza permettere l’applicazione di normative
privatistiche.
Esattamente
come è avvenuto per il referendum sull’energia nucleare, che ha
“costretto” il legislatore a rivedere l’intero ambito normativo,
indirizzandone per decenni l’operato in materia di fonti energetiche.
Le presenti note sono state
tratte dalla Relazione introduttiva alla
presentazione dei quesiti referendari, a cura di alcuni tra i
massimi esponenti del Diritto costituzionale italiano.
Alla luce di queste, se ne
consiglia ora la lettura integrale.
- Il quesito referendario di IDV
Nel tralasciare le questioni di
contrapposizione derivanti da fatti politici e da scontri di potere, si
vuole qui identificare quale sia la differenza tra il Referendum
proposto dai Comitati per l’Acqua pubblica e quello proposto da Italia
dei Valori.
Il Referendum
di Italia dei Valori si basa su un concetto “politico” differente: ciò
che va riformato è il concetto di un affidamento obbligatorio ai privati (più
correttamente: a società pubbliche) e l’impossibilità per i Comuni di
detenere/conservare la maggioranza di un eventuale pacchetto azionario.
Infatti,
IDV ha proposto un solo quesito referendario, mirato ad abrogare l’art.
23 bis del Decreto Ronchi, solo nella parte riguardante l’acqua
pubblica.
In
altre parole, si conserva la possibilità
per il Comune di scegliere tra una gestione pubblicistica e una
privatistica dell’acqua e, nel caso di scelta per la seconda
soluzione, di detenere la maggioranza del pacchetto azionario, così da
incidere in modo significativo sul Consiglio di Amministrazione e sulle
decisioni gestionali dell’ente “privato”.
Oltre alla questione politica, è differente anche
l’impostazione giuridica del referendum.
Gli esperti costituzionalisti di IDV hanno identificato
nel rischio di quesito ultra petita
(cfr. paragrafo precedente) un ostacolo quasi insormontabile rispetto
all’ammissione del referendum ed hanno di conseguenza proceduto a
“limitare” la portata abrogativa dell’unico quesito referendario alle sole frasi del Decreto Ronchi che
riguardano l’acqua.
Inoltre, sostengono di non aver ricompreso i precedenti
Decreti in materia di Acqua pubblica nei quesiti referendari (come
invece hanno scelto di fare i Comitati per l’Acqua pubblica) proprio per non giungere a quel “vuoto
legislativo” post-referendario che la Corte Costituzionale ha più volte
dichiarato inammissibile.
In conclusione, si può dire che le posizioni dei due
schieramenti (come sostiene l’On. Di Pietro) sono
effettivamente compatibili e potrebbe avere un senso
promuoverli entrambi, anche per chi ritenga più corretta la soluzione
“radicale” perseguita dai Comitati per l’Acqua pubblica.
Infatti il sistema referendario di IDV ha maggiori
possibilità di passare il vaglio della Corte Costituzionale
e, nel caso che i quesiti proposti dai Comitati per l’Acqua pubblica non
fossero accettati, potrebbe comunque rappresentare una soluzione di
minima, un modo per impedire la più completa e disastrosa resa del
pubblico di fronte al problema dell’acqua.
Perugia, 20 aprile 2010
mdt